La Ley Sinde, una balada triste en internet

Escrito por: José Torralba el día 28 diciembre, 2010    
Aviso importante: El artículo que sigue a continuación enlaza, únicamente con carácter informativo, a webs que alojan o que a su vez enlazan a contenidos sujetos a copyright. Ni Zona Negativa como medio ni el redactor de este artículo promueven o animan directa o indirectamente la descarga de estos u otros contenidos protegidos por derechos de autor.

A estas alturas habrá pocos que no se hayan enterado: el pasado martes 21 de diciembre de 2010, la así llamada “Ley Sinde”, en realidad disposición final segunda de la Ley de Economía Sostenible (pág 89.), se rechazó por parte de la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso tras la incapacidad del equipo de gobierno del PSOE –con la Excma. Sra. Ministra de Cultura Dª Ángeles González-Sinde Reig a la cabeza– de conseguir apoyos parlamentarios de otros grupos. Todo ello tras un aluvión de críticas, enfrentamientos, reacciones, lances y ataques informáticos que tuvo en vilo a la red española durante semanas antes de la votación de la ley, que aún hoy sigue coleando y que dará mucho que hablar en las próximas semanas, tras el anuncio de los interesados de intentar sacar adelante su propuesta en el Senado. Para los rezagados que no han leído periódicos, visto informativos u oído la radio durante la semana pasada, Rafa Martín –con su inconfundible estilo benaventiano (allí dirían que Benavente tiene este estilo rafamartinense, supongo)– ha hecho una excepcional recopilación de enlaces en Las Horas Perdidas que no repetiré yo aquí y ahora. Así que vamos al meollo de la cuestión: las descargas.

A día de hoy (casi) todo el mundo descarga. Películas, música, libros, cómics… se descarga de todo y, generalmente, se hace gratis, con el consiguiente perjuicio económico a nivel nacional e internacional para la industria de la cultura. Un perjuicio, mayor o menor según la fuente, ejercido desde unos medios que pueden resultar beneficiosos para algunos autores pero, al fin y al cabo, dañinos para muchos profesionales. Un perjuicio, finalmente, al que ni la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información ni el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual podían poner coto. ¿Motivo? Pues muy sencillo: por más que digan los mensajes que vemos antes de los DVDs originales, y por más que actores, cantantes o directores cinematográficos se empeñen, el uso no autorizado que implican las descargas de material protegido por derechos de autor no es ni una violación sexual, ni un robo, ni tiene nada que ver con el cultivo del tomate… si bien, por mucho que se empeñen los popes españoles de las redes P2P y las webs de descargas directas, tampoco es un ejercicio de mero préstamo desinteresado (como el que resulta de dejar un cómic a un amigo o de regalar una película a un desconocido). ¿Por qué? Porque tanto el robo como el préstamo implican que el propietario inicial del bien deja de poseerlo, involuntaria o voluntariamente. Así que no… la figura jurídica que entraña la piratería es otra muy distinta, se llama “copia”, y no debería estar sujeta a manipulaciones emocionales a través de falsas analogías. Por tanto, la gran pregunta sería… ¿es esa copia delictiva? Y la respuesta es que, a la luz de la legislación vigente, la copia es totalmente lícita.

¿Por qué es lícita (penalmente hablando, otro asunto es la licitud civil)? Para responder a esta pregunta hay que hacer referencia al auténtico caos legislativo que supone la propiedad intelectual en España, y la significación que conlleva el adquirir un bien cultural y su reproducción. En nuestro medio cuando alguien adquiere, por ejemplo, una película, se considera que adquiere una copia del bien cinematográfico y no el vehículo contenedor de ese bien; y, por tanto, en virtud de una excepción o límite al derecho del titular a la reproducción de la obra, se reconoce la posibilidad de realizar copias de seguridad del bien para salvaguardarlo. Así, si un DVD se rompe o degrada, un consumidor puede haber realizado lícitamente copias para poder seguir disfrutando de su película. Paralelamente, según el artículo 18 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual tenemos que “se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”. Es decir, que copiar es una forma de reproducción. Y así llegamos a la madre del cordero, el artículo 31 de la citada ley, que dice así:

Artículo 31. Reproducciones provisionales y copia privada.

1. No requerirán autorización del autor los actos de reproducción provisional a los que se refiere el artículo 18 que, además de carecer por sí mismos de una significación económica independiente, sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar bien una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita, entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la ley.

2. No necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25, que deberá tener en cuenta si se aplican a tales obras las medidas a las que se refiere el artículo 161. Quedan excluidas de lo dispuesto en este apartado las bases de datos electrónicas y, en aplicación del artículo 99.a), los programas de ordenador.

Y, si alguien que se haya leído el 31.2 le ha dado al click donde reza “artículo 25″ se habrá encontrado con nada más y nada menos que el artículo que ordena el conocido como canon digital, una compensación gravada sobre equipos, aparatos y soportes materiales idóneos para realizar reproducciones exclusivamente para uso privado, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales. O en otras palabras: una compensación económica cobrada a los fabricantes (aunque transmisible a los estamentos de la cadena de distribución en calidad de responsables solidarios) “por si” los dispositivos tecnológicos que adquirimos son usados con fines relativos a la copia privada.

Un “por si” que ha sido puesto en cuestión por una Europa que ha determinado que, si bien el canon puede aplicarse a las compras de particulares, no puede aplicarse a empresas o administraciones, y que es utilizado por los defensores de las descargas como garante de las mismas (cuando, en realidad, el canon compensatorio no implica transmisión de derecho alguno al consumidor). Resumiendo: el canon compensatorio lo sufragan los fabricantes o el resto de la cadena distributiva, lo hacen repercutir sobre el precio final del producto, se grava en virtud de la posibilidad de uso del medio tecnológico para realizar copias privadas, pero no se relaciona con el derecho del consumidor a realizarlas; un derecho que legalmente no es tal, sino un límite de los derechos de propiedad del titular de la obra. Por este motivo, las sociedades de gestión de derechos de autor se niegan a introducir el canon en el debate de las descargas de contenido protegido: tal y como está escrita la ley, el canon no tiene nada que decir en la legalidad o ilegalidad de las descargas. En cualquier caso, y finalmente, la guinda del pastel: el artículo 270 del Código Penal, que regula las penas aplicables a quienes contravengan todo lo anterior…

Artículo 270.

1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. [...]

2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.

3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Por tanto, retomamos, ¿por qué no son delictivas las descargas de material sujeto a copyright? Pues bien… en cuanto a la tecnología empleada, el P2P es sólo un sistema de compartición de archivos de toda clase, y las webs de descargas más empleadas (megaupload, rapidshare, hotfile, fileserve…) ofrecen únicamente un servicio de alojamiento de archivos y han demostrado ser cooperativas cuando se denuncia el alojamiento de material sujeto a derechos de autor (si bien no pueden controlar con inmediatez a todos sus usuarios y no tienen forma de discriminar este contenido cuando se sube a la red). Por su parte, las páginas de enlaces como Series Yonkis o Cinetube (que suelen tener ánimo de lucro, aunque no todas) no pueden a día de hoy criminalizarse porque, como indica el abogado especializado en estas lides D. David Bravo, “penalmente es indiferente que una web de enlaces tenga ánimo de lucro” ya que sólo enlaza –y no aloja– el contenido sujeto a derechos de autor. Además, tenemos a las operadoras, que que no son susceptibles de pagar canon compensatorio en base al canal de conexión a internet (ADSL, cable, teléfono, etc) por actuar como bus de transmisión y no como medio de almacenamiento. Y, finalmente, tenemos al usuario, que ve garantizada la obtención de copias de las obras a partir de fuentes lícitas (pero NO necesariamente originales, por lo que las webs de descarga son fuente susceptible de suministro) y que no tiene ánimo de lucro aunque el uso sea colectivo. Así que, a la luz de la legislación vigente, lo único discutible es cómo se armoniza el canon digital con los sistemas tecnológicos de protección de las obras (DRM, o Digital Rights Management), que impiden la lícita obtención de copias privadas a partir de fuentes originales.

LA LEY “SINDE”: UNA SOLUCIÓN IMPERFECTA Y CUESTIONABLE

Llegados a este punto, y para solucionar este pandemonio y acabar de una vez por todas con el perjuicio a una industria claramente afectada por las descargas, la ministra González-Sinde, ante las presiones de su propio gremio, de las sociedades de gestión de derechos de autor como la SGAE y de las majors estadounidenses, introduce en la anteriormente citada Ley de Economía Sostenible su famosa “Ley Sinde”, en realidad una disposición final segunda que reforma a un tiempo tres leyes en vigor. ¿El objetivo? Atajar el problema en el eslabón más débil de la cadena –las webs de descargas– para no criminalizar así al usuario (sería una medida antipopular que, ademas, conduciría al cifrado masivo y a dificultar la persecución de delitos más importantes), no perjudicar a las teleoperadoras (económica y fácticamente inviable) y no meterse en el berenjenal del derecho internacional atacando a los servicios de alojamiento. Un objetivo al que el que suscribe no le pone ninguna objeción (las descargas son perjudiciales para la industria, y los autores tienen justo derecho a cobrar por su trabajo), pero para el que se ha desarrollado una solución claramente problemática y peligrosa por tres motivos.


La “Ley Sinde”, una iniciativa peligrosa

En primer lugar, porque el papel principal de la actuación legal contra estas webs no reside en un juez, sino en una Comisión de Propiedad Intelectual dependiente del Ministerio de Cultura (artículo 158 de la LES) que el mismísmo El País define como “una policía cultural”, y que supondría una peligrosa injerencia del poder Ejecutivo en el Judicial, al tiempo que un agravio comparativo al suponer, de facto, una vía jurídica acelerada en un país con un grave problema de retrasos judiciales. En segundo, porque engaña a los autores al hacerles creer que sus problemas desaparecerán cuando, en realidad, se irán otra parte: ni Pirate Bay, ni Taringa!, ni OneClickMoviez ni ninguna web alojada en el extranjero se verá afectada por el problema. Si hubiera entrado o entrara en vigor, la “Ley Sinde” sólo conseguiría cortarle la cabeza a la hidra durante unas cuantas semanas (si no días) hasta que nacieran centuplicadas por doquier.

Y en tercero –y es el motivo por el que este artículo está publicado en esta web– porque su contenido es altamente peligroso para con la blogosfera patria. ¿Cuál es el gran problema de la “Ley Sinde”? Pues que la citada Comisión puede “adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información o para retirar los contenidos que vulneren la propiedad intelectual por parte de un prestador con ánimo de lucro, directo o indirecto, o que haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial”. Y sólo en el caso de que se puedan afectar los derechos y libertades recogidos en el artículo 20 de la Constitución, sería necesaria la previa autorización judicial. Es decir, que si esa ley saliera adelante, un blog –como éste– que realizara una crítica negativa –más que probable– a una determinada obra cinematográfica o “comiquera”, adjuntando además una portada de la obra o similar, podría irse al traste. Y es que ya no se necesita ánimo de lucro, sino únicamente la susceptibilidad de causar un daño patrimonial. ¿Derecho a cita? Pues sí, la Ley de Propiedad Intelectual lo recoge, pero desde que se modificó y se hizo extensivo únicamente con fines docentes, de investigación o para recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revistas de prensa, es fácil buscarnos las vueltas.

Después uno oye a Álex de la Iglesia, en su acalorado debate el martes por la tarde. Y después lee su Twitter, y después ve una entrada en su blog que contiene un fotograma de una película para cuya reproducción no ha solicitado permiso, y piensa que, evidentemente, el hombre no tiene mala intención. Pero cuando se vota una ley, se vota la redacción de esa ley y lo que puede o podría permitir, no su intención. Y luego ve uno que todo se ha intentado hacer de tapadillo, con nocturnidad y sin hacer mucho ruido (a las nueve de la noche en plenas fiestas el día antes del sorteo de lotería de Navidad) y se escama.


Álex de la Iglesia durante un debate con internautas (vía El País)

Dichas así las cosas, ¿no sería mejor sentarse, producir una ley de consenso que reforme amplia y debidamente toda la Ley de Propiedad Intelectual y, de paso garantizar el derecho a cita en base a porcentaje para todo aquel que, en estos tiempos de internet, desee hacer una reproducción parcial (pactada bajo máximos) de una obra sujeta a derechos de autor? ¿no sería mejor hacer una ley con la que todo el mundo se sienta cómodo antes que parchear, intentar colar, cabrear al personal y estar a malas? Yo creo que sí. Y quiero creer que todos, de Teddy Bautista a Javier Bardem, también lo preferirían. Soy consciente de hay un problema que hay que arreglar, pero hay que arreglarlo bien, no así. Aunque, dicho lo cual, hay que remarcar otra cuestión: con o sin consenso, ninguna ley solucionará el problema de la industria… ¿por qué? Porque la industria, tal y como se conocía, se ha acabado.

UNA REFORMA DE LA INDUSTRIA CULTURAL: LA AUTÉNTICA SOLUCIÓN

Cuando uno oye hablar a cualquier representante de la industria cultural de nuestro país observa razones poderosas y justas en sus reclamaciones pero también un objetivo utópico, pues sólo se puede acabar con las descargas que perjudican dicha industria volviendo a una situación pre-Internet. Pero Internet es el invento más importante del siglo XX, Internet ha cambiado el mundo y sus costumbres, e Internet no tiene vuelta atrás. Antes un espectador iba al cine, veía el tráiler de una película que llamaba su atención, leía sobre ella en una publicación especializada, asistía a su estreno tres o cuatro meses después de su lanzamiento en el mercado de origen, se esperaba otros tres o cuatro meses y podía comprarla si así lo deseaba para su visionado en reproductores domésticos a partir de una copia física. Pues bien: eso ya no es posible y no se puede retornar a ese modelo de negocio por más leyes que se aprueben y por más duro que se ponga el camino. Las cosas mutan, y cuando lo hacen de una forma tan vertiginosa, el resto tiene que cambiar para que todo siga igual. Es algo difícil, pero cuanto antes se asimile, antes podrá encararse el problema y aceptar la reforma de la industria cultural como la auténtica solución a la piratería. Porque hay que aprender a usar Internet en beneficio propio y hay que hacerlo ya.


La iTunes Movie Store en España: cara, atrasada, limitada, sin V.O. y con poco HD

La gran revolución que ha traído consigo Internet ha sido, sin duda, la de la inmediatez. En cualquier parte del mundo, con un simple ordenador conectado, podemos enviar emails que llegan al instante, compartir nuestras vivencias a tiempo real, hablar e incluso ver a nuestros conocidos mientras lo hacemos, acceder a ingentes bases de datos y transmitir documentos y trabajos (e incluso colaborar en ellos a varias manos) de toda clase. Consultar el DRAE, buscar en una enciclopedia, ver el catálogo de un museo, acceder a publicaciones científicas, informarnos de lo que pasa al otro lado del mundo… lo que antes llevaba minutos, horas, días, permisos, desplazamientos, contactos, tiempo y dinero, ahora se hace en segundos a golpe de click. Y lo más importante: cualquiera puede generar contenido. Pretender que este cambio de mentalidad no afecte al consumo cultural es estar ciego. Porque he ahí el quid de la cuestión: la inmediatez y la disponibilidad de la información y los bienes culturales –nunca antes se había podido consumir tanto cine, tanta música, o tanta literatura sin depender, además, de canales de distribución físicos y por tanto limitantes– se han convertido en necesidades para colmo indisociables. Es el “a cualquier hora y en cualquier lugar” elevado al cubo. Y la industria cultural, en lugar de satisfacer esa necesidad y aprovecharse de ese mercado, pretende, sencillamente, que quien está habituado a la celeridad espere, cuando el verdadero problema es que no se dan cuenta de que nadie desea esperar y, lo más importante, que nadie tiene ya que hacerlo con los medios que tiene a su disposición.

El choque se vuelve así inevitable… se siguen distribuyendo copias de prensa o con fines académicos de películas que, antes incluso de su estreno en Estados Unidos, ya están colgadas en la red (y encima ésta en concreto se retrasa en España hasta el 18 de febrero). Se sigue retrasando el estreno de una película lo suficiente como para que antes de su llegada a la salas de nuestro país ya haya salido en alquiler o a la venta al otro lado del Atlántico. Siguen descatalogándose auténticos clásicos por un tiempo ignoto. Se siguen retrasando los estrenos en nuestro país de series de televisión punteras y después se las maltrata en la parrilla en aras de la contraprogramación. Y en lugar de reconvertir las salas de cine y reenfocarlas a otros contenidos de forma masiva, de hacer estrenos mundiales extensivos a la red, de reducir la presencia de soportes físicos reduciéndolos a productos destinados al coleccionismo o de gestionar los derechos de emisión online con publicidad de series de televisión en V.O. al día siguiente de su estreno en Estados Unidos, se apuesta desde posturas cercanas al neoludismo por intentar que el consumidor dé varios pasos atrás, que vuelva a esperar o que se desplace a un centro comercial a una hora prefijada y que deje de descargarse, en menos de veinte minutos, copias en calidad media-alta (no hace falta ni recurrir al top manta ni hacerse con malas copias grabadas en el cine) a las que tiene acceso a cualquier hora del día y en cualquier lugar, y que puede ver cómodamente en su ordenador o su televisión.


Netflix, una idea estupenda aún pendiente en España

¿Leyes antipiratería? La mejor manera de multiplicar la oferta de webs de descargas, diversificándolas tras descentralizaciones puntuales (al principio fue Napster, después…). ¿Gravar a las teleoperadoras? Una forma de pasar la patata caliente que no cae en la cuenta de que el tráfico por el que pagan los usuarios podría emplearse en opciones legales ni en que supone una infraestructura de distribución gratuita para los productores de cultura (hasta el punto de que ellas plantean la opción contraria). ¿Cerrarse a Internet pensando que impera el gratis total? Negar el éxito de sistemas como iTunes (de momento caro y muy imperfecto en lo que compete a películas, pero afinadísimo en el terreno musical), Amazon, Netflix, Hulu, Spotify… sistemas que han rentabilizado el ancho de banda –mediante una mezcla de streaming y cloud computing, almacenamiento local condicionado, publicidad integrada y micropagos– para vender miles de millones de canciones, alquilar millones de películas, generar un mercado de suscripciones de cientos de miles de clientes e, incluso, basar parte de los servicios en la gratuidad condicionada al corte publicitario. Aquí, en cambio, tenemos servicios de exiguo y atrasado catálogo como Pixbox o Filmin, al tiempo que algunas privadas como Antena 3 van dándose cuenta de que colgar –incluso a baja resolución– sus series en internet de forma inmediata es una buena manera de rentabilizarlas y evitar el pirateo.

El camino será arduo pero, desde luego, pasa por ofrecer alternativas legales a las descargas antes de ilegalizarlas si lo que se pretende es vencer el rechazo de una sociedad que ya se ha acostumbrado a una nueva forma de consumir. Pasa por intentar aprovechar un nuevo e impresionante mercado que se abre ante la industria. Por saber que toda necesidad es una oportunidad de vender tu producto de nuevas maneras. Por adaptarse, en definitiva, en lugar de esconder la cabeza y rezar para que las cosas vuelvan a ser como eran a golpe, impotente, de leyes incapaces de enfrentarse a los peores enemigos posibles: el devenir del tiempo, y la realidad.